“Tengo que confesar que creo poco en las leyes. Si son demasiado duras, se las transgrede con razón. Si son demasiado complicadas, el ingenio humano encuentra fácilmente el modo de deslizarse entre las mallas de esa red tan frágil
...Toda ley demasiado transgredida es mala; corresponde
al legislador abrogarla o cambiarla, a fin de que el desprecio en que ha caído
esa ordenanza insensata no se extienda a leyes más justas. Me proponía la
prudente eliminación de las leyes superfluas y la firme promulgación de y la
firme promulgación de un pequeño cuerpo de decisiones prudentes. Parecía
llegado el momento de revaluar todas las antiguas prescripciones, en interés de
la humanidad”.
Marguerite Yourcenar-Memorias de Adriano.
Nuestra historia reciente
en materia de legislación sobre el patrimonio cultural, tiene como base a la
Ley General de Amparo del Patrimonio Cultural de la Nación Nº 24047 de 1985 y a
la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación Nº 28296 de 2004. La
primera de ellas tuvo la oportunidad de ser una Ley innovadora, que tenía como
marco la Constitución de 1979, la cual reconocía desde su preámbulo la importancia
del patrimonio cultural, pero además brindaba un marco importante para la
protección de los derechos culturales, cosa de la cual carece nuestra actual Constitución
de 1993. Así la Ley 24047 estaba lejos de la Constitución, lejos de las
innovaciones y avances que ya se daban en la época, a nivel no solo de la
UNESCO sino de otros países como por ejemplo España (la Ley del Patrimonio
Histórico Español es del mismo año). Por su parte la Ley Nº 28296 contiene
algunos aspectos innovadores, pero mantiene de cierta manera el conservadurismo
y las deficiencias de la legislación anterior.
La legislación del
patrimonio cultural fue el tema de la investigación que inicié cuando era estudiante, la cual luego de
terminar la universidad y después de dos años de trabajo se convirtió en mi
tesis de licenciatura en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
desde ahí he venido publicando textos relacionados a este tema, el cual me
sigue cautivando no solo desde el derecho y sino también desde la antropología.
Así, he analizado el artículo
21 de la Constitución en dos textos publicados por Gaceta Jurídica y el
Congreso de la República, en las dos
ediciones de la Constitución Comentada, aquí el enlace de la primera edición: http://es.scribd.com/doc/31748768/Articulo-17-23;
no he encontrado algún enlace de la segunda edición (felizmente, porque hace un
tiempo me lleve una no grata sorpresa con ese texto, historia que será materia
de “cuento” en otra oportunidad).
Pero quizás en el
artículo “Apuntes sobre la tutela
jurídica del Patrimonio Cultural en el Perú”, publicado en el año 2011 en la
revista española “Patrimonio Cultural y Derecho” es donde resumo de mejor
manera todo lo analizado en mis trabajos anteriores. El texto es grande y no lo
puedo copiar íntegro en el blog, pero así si alguien tiene interés, queda
también un pretexto para conocer esa importante revista, que desde 1997 otorga
un espacio a los abogados que nos dedicamos al patrimonio cultural, no sólo
para compartir nuestras experiencias, sino principalmente para conocer los aportes que llegan de toda Iberoamérica,
tanto en el aspecto doctrinario como jurisprudencial. Aquí el enlace del número, que además permite
ver los índices de las ediciones anteriores y posteriores:
Básicamente en el
texto señalado comparo ambas legislaciones, reconociendo los puntos débiles y
recomendando algunos cambios que deberían realizarse en la próxima Ley del
patrimonio cultural.
Mencionaba en un post
anterior sobre la importancia de contar con una política cultural que otorgue
el marco apropiado para una nueva Ley del Patrimonio Cultural, y me reafirmo en
lo dicho. Principalmente porque serán estos objetivos los que permitan
reconocer qué se entiende por patrimonio cultural, qué y cómo se busca
proteger, y principalmente para qué protegemos ciertos bienes culturales. No es
que no se necesite una nueva Ley, pero creo que el gran problema de las
legislaciones anteriores, es que no responden a una política cultural, lo cual
no permite un avance constante en la protección del patrimonio cultural. Por lo
tanto el debate debe empezar, como señalé en el post previo, por establecer los
lineamientos de la política cultural en el país.
Igualmente, se
necesita conocer que para elaborar una nueva Ley no es necesario únicamente
revisar o cambiar la Ley 28296, hay una acentuada y constante dispersión normativa
vinculada al patrimonio cultural.
Solo por poner un
ejemplo, la utilización de los términos, no solo para las declaratorias como
bienes integrantes del patrimonio cultural, sino también para la utilización
por los gestores culturales, gobiernos locales, funcionarios públicos no
vinculados al patrimonio cultural, etc. es variada, no se puede reconocer con
claridad cuál es la diferencia (legislativamente hablando) entre por ejemplo un
Área Histórica o Centro Histórico, porque esto no está en la Ley “general” del
Patrimonio Cultural, como tampoco está en su Reglamento, sino que está en el Norma A. 140 Reglamento
Nacional de Edificaciones. Como este ejemplo muchísimos.
Sigo sosteniendo como lo hacía
en el texto de 2011, que a largo plazo, y más allá del tema de una nueva legislación,
se hace necesaria la inclusión en la carrera de derecho de un curso sobre
legislación del patrimonio cultural, que analice la doctrina del patrimonio
cultural, que profundice sobre la jurisprudencia nacional e internacional, que
analice las Convenciones de la UNESCO. Es hora que los nuevos (y viejos) abogados
por lo menos tengan referencia de doctrina y legislación del patrimonio
cultural cuando entren a trabajar en cualquier institución privada o estatal que no esté necesariamente vinculada al tema cultural,
porque finalmente podrán “cruzarse” en cualquier momento con el patrimonio
cultural, que abarca desde los clásicos derecho civil y derecho penal, pasando
por el derecho tributario, minero, ambiental, constitucional, administrativo, procesal
civil, etc. Hay algunos estudios en el Perú vinculados al patrimonio cultural y derecho, pero se hacen necesario un número aún mayor de investigaciones, teniendo en consideración que las actividades extractivas, el tráfico ilícito, el turismo, el crecimiento urbano, etc. implican puntos de quiebre para la protección del patrimonio cultural.
Ni el patrimonio cultural en
el Perú es únicamente arqueológico, ni es campo únicamente de los arqueólogos,
ni la Ley de patrimonio cultural es campo únicamente de los abogados. Se
necesita un trabajo multidisciplinario, donde abogados, arqueólogos,
economistas, antropólogos, ingenieros, paleontólogos, etc. se sienten a debatir propuestas de
una Ley acorde a la realidad, ya lo he
dicho en algún texto, hay leyes perfectas jurídicamente hablando, pero que
carecen de una aplicación efectiva en la realidad que pretenden regular.
Así, la nueva Ley de
patrimonio cultural debe tener primero un marco, el de la política cultural del
Perú, tener claro a dónde queremos ir como país en materia cultural; segundo no
significa solo analizar la Ley señalada, significa conocer y analizar todo el
marco normativo que está vinculado al patrimonio cultural, aquel que está
disperso en diversas normas.
Ambos puntos solo tendrán
sentido sí y solo sí, se reconoce el carácter dinámico del patrimonio cultural;
de la confluencia de lo material y lo inmaterial en un solo objeto, de la
indiscutible interconexión de lo material con lo inmaterial; de la importancia
de la participación activa de la población/ciudadanía/ comunidades no solo en
su defensa, sino en su concepción y promoción; de los retos que implica
proteger bienes culturales en un país como el Perú, donde se tiene un vasto
patrimonio cultural, pero escasos recursos y es tal vez en graduar la
importancia de los bienes culturales y promover
la descentralización donde se pueda encontrar
alguna salida a este punto; encontrar vías innovadoras a la solución por
ejemplo del gran problema del patrimonio arquitectónico, que tiene en el Centro
de Lima un vivo ejemplo que nos recuerda
en el peligro constante en el que viven miles de personas y en el olvido en el
que han caído esos bienes culturales.
Iniciaba este post con una
cita de Marguerite Yourcenar, que es la que utilicé hace más de diez años en mi
tesis de licenciatura, pero copio al final el fragmento completo del que forma
parte esta cita, puesto que me parece de una lucidez increíble. A ver si nos
inspiramos para encontrar el camino de
una nueva, verdadera, Ley del patrimonio cultural en el Perú.
“Tengo que confesar que creo poco en las leyes. Si
son demasiado duras, se las transgrede con razón. Si son demasiado complicadas,
el ingenio humano encuentra fácilmente el modo de deslizarse entre las mallas
de esa red tan frágil. El respeto a las leyes antiguas corresponde a lo que la
piedad humana tiene de más hondo; también sirve de almohada a la inercia de los
jueces. Las más remotas participan del salvajismo que se esforzaban por
corregir; las más venerables siguen siendo un producto de la fuerza. La mayoría
de nuestras leyes penales sólo alcanzan, por suerte quizá, a una mínima parte
de los culpables; nuestras leyes civiles no serán nunca lo suficientemente
flexibles para adaptarse a la inmensa y fluida variedad de los hechos. Cambian
menos rápidamente que las costumbres; peligrosas cuando quedan a la zaga de
éstas, lo son aún más cuando pretenden precederlas. Sin embargo, en esta
aglomeración de innovaciones arriesgadas o de rutinas añejas, sobresalen aquí y
allá, como sucede en la medicina, algunas fórmulas útiles. Los filósofos
griegos nos han enseñado a conocer algo mejor la naturaleza humana; desde hace
varias generaciones, nuestros mejores juristas trabajan en pro del sentido
común. Yo mismo llevé a cabo algunas de esas reformas parciales, las únicas
duraderas. Toda ley demasiado transgredida es mala; corresponde al legislador
abrogaría o cambiarla, a fin de que el desprecio en que ha caído esa ordenanza
insensata no se extienda a leyes más justas. Me proponía la prudente
eliminación de las leyes superfluas y la firme promulgación de y la firme
promulgación de un pequeño cuerpo de decisiones prudentes. Parecía llegado el
momento de revaluar todas las antiguas prescripciones, en interés de la
humanidad”.
